Prof. univ. dr. Mircea Duțu
Considerată de mulți ca o simplă și trecătoare dezbatere publică, cu unele reverberații juridice, mai degrabă o rezonanță târzie a unei preocupări europene și nu numai, chestiunea „căsătoriei pentru toți” care agită în prezent spiritele și în România ridică, în realitate, o problemă crucială, sesizată ca atare de puțini, cea a posibilității și tendinței de a construi o societate care, spre deosebire de toate societățile cunoscute până acum, nu se mai referă la Dumnezeu, nici la tradiție și nici la natură. Una de-naturalizată și aparținătoare unei ordini exclusiv umane.
Până nu de mult, caracterul natural al familiei, tată, mamă și copil biologic – întâlnirea dintre un bărbat și o femeie fiind astfel o necesitate –, rolul acesteia de celulă a societății, a uneia concepute la rându-i ca o familie mai largă erau acceptate ca fiind de la sine înţeles ex natura rerum. Alte forme familiale – ca de exemplu, adopția – erau concepute și ele după același model, părinții adoptivi căutând în acest scop un copil apropiat de ei prin originea sau fizicul lor, astfel încât să-l apropie cât mai mult posibil de „ceva al lor”, de un veritabil „copil”. Revendicarea căsătoriei homosexuale și a dreptului de parentalitate a acestor cupluri pun însă în discuție această condiţionare deopotrivă naturală şi socială a unor instituţii asupra cărora este proiectat stigmatul unor restricţii inacceptabile aduse autonomiei individului uman.
Pe cale de a fi adoptat de toate țările democratice, mariajul cuplurilor de același sex este legalizat deja în peste 10 state membre ale Uniunii Europene și în multe din statele ce formează S.U.A. În Canada, Curtea din Ontario a admis existența a trei părinți, recunoscând genitorul, în același timp cu un cuplu de femei. La rândul său, CEDO și-a modificat jurisprudența în materie. Între 1986 și 1990 ea a interpretat prevederile art. 2 al Convenției europene a drepturilor omului („Începând de la vârsta nubilă, bărbatul și femeia au dreptul de a se căsători și a fonda o familie potrivit legilor naționale care guvernează exercitarea acestui drept”) ca vizând căsătoria între două persoane de sex diferit. Dar, la 19 februarie 2013, ea a condamnat Austria pentru discriminare față de cuplurile homosexuale, întrucât instanțele din acest stat interziseseră unuia dintre partenerii unui cuplu de femei să adopte copilul biologic al celeilalte, în timp ce soțiile unui cuplu heterosexual dispuneau de acest drept. În aceeași zi, Curtea Constituțională germană de la Karlsruhe a declarat neconstituțională legea care interzicea homosexualilor să adopte copilul partenerilor lor, chiar dacă căsătoria homosexuală și adoptarea de către un cuplu homosexual rămâneau interzise în Germania. De asemenea, CEDO, și, la fel, Consiliul Constituțional al Franței admit că, în orice caz, cuplul homosexual și copiii pe care îi crește participă la o „viață familială” în sensul art. 8 al Convenției europene a drepturilor omului și, respectiv, cel al Preambulului Constituției franceze din 1946. În Ungaria, Curtea Constituțională a afirmat că statul trebuie să protejeze „toate formele de familie”, deoarece nu se poate împiedica extensia drepturilor într-o societate deschisă și democratică. În California, termenii de tată și mamă sunt suprimați în textele juridice în favoarea celui de partener. În Spania se vorbește de un progenitor A și de un progenitor B; în Canada părinte desemnează în mod indiferent un bărbat sau o femeie, fără limitarea numărului de persoane. În fine, în Franța introducerea lui „mariage pour tous” impune ca în toate articolele Codului civil, ale Codului Securității Sociale și Alocațiilor Familiale consacrate drepturilor și obligațiilor soțului și soției, tatălui și mamei, termenii respectivi să fie interpretați în funcție de noua definiție a căsătoriei, care poate uni două persoane de același sex.
Acest tăvălug jurisprudențial și legislativ a ajuns, în cele din urmă, și la București, iar principalii actori vizați au intrat deja în acțiune. Într-un asemenea context internațional și, mai ales, european, cunoscând capacitatea și modul de reacție românești, rezultatele sunt pe deplin previzibile și posibile în termen scurt. Este important, de aceea să conştientizăm deopotrivă structurile argumentative relativ constante care fac din dezbaterile româneşti actuale numai un episod al luptei modernităţii iluminate cu fundamentele premoderne înseşi ale Occidentului european, în raport cu care România se află – de această dată poate nu din nefericire – în urmă cu destul de multe decenii. „Căsătoria este şi în viziunea Legii Fundamentale unirea dintre un bărbat şi o femeie într-o comunitate de trai în principiu indisolubilă, iar familia este comunitatea cuprinzătoare dintre părinți şi copii, în care părinților le revin înainte de toate dreptul şi obligația de îngrijire şi educare a copiilor”: cu excepția principiului indisolubilității (menționat încă de vechiul cod al familiei: căsătoria se încheie pe viaţă!), substanța acestei formulări dintr-o decizie pronunțată de Curtea Constituțională Federală din Germania în anul 1959 se regăsește neschimbată în prevederile art. 259 alin. (1) şi (4) din Noul Cod civil român adoptat în 2009 şi intrat în vigoare în 2011.
Ca şi Legea Fundamentală germană, Constituţia României adoptată în 1991 şi revizuită în 2003 se referă în art. 48 alin. (1) în mod generic la „soți”, iar interpretarea istorică a acestui text conduce neîndoielnic la concluzia că soții avuți în vedere nu pot fi decât un bărbat şi o femeie. La fel a interpretat textul constituțional german corespondent şi Curtea Constituțională Federală într-o nouă decizie din 1993, pornind de la notele caracteristice tradiționale ale căsătoriei şi de la faptul că acest concept tradițional este cel împărtășit încă de către societate; nu mai puțin însă, consideră Curtea germană, conceptele constituționale sunt concepte deschise faţă de dinamica socială, astfel că o interpretare contrară în viitor nu poate fi exclusă.
Tocmai pentru a înlătura posibilitatea unei asemenea interpretări, iniţiativa legislativă a cetățenilor în vederea revizuirii Constituției României din vara anului 2016 a propus modificarea art. 48 alin. (1) din Constituție în sensul integrării dispoziției din art. 259 alin. (4) din Codul civil, așadar realizarea unei corespondențe perfecte şi pe plan formal între constituția civilă şi constituția politică ale statului român. Aşa cum era de așteptat, recenta motivare de către Curtea Constituțională a României a deciziei nr. 580/2016 prin care se constată constituționalitatea inițiativei legislative a reaprins discuțiile privind admisibilitatea încheierii căsătoriei între persoane de același sex, discuții care vor cunoaște în viitorul apropiat o nouă intensificare, odată ce Curtea română se va pronunța asupra excepției de neconstituționalitate ridicate în legătură cu art. 277 alin. (2) din Codul civil 2011 privind nerecunoașterea în România a căsătoriilor dintre persoane de același sex încheiate în străinătate. În asemenea condiții, ridicarea unei excepții de neconstituționalitate care să vizeze direct prevederile art. 259 alin. (2) din Codul civil în vigoare – „Bărbatul şi femeia au dreptul de a se căsători în scopul de a întemeia o familie” – din perspectiva interpretării art. 16 alin. (1) din Constituție incluzând marriage equality este numai o chestiune de timp. Chiar în condiţiile unei revizuiri a Constituției în sensul inițiativei cetățenilor, recenta raportare a Curții Supreme a Statelor Unite la constituțiile unora dintre aceste state este revelatoare pentru felul în care este această dispută este purtată astăzi.
Abstracție făcând de elementul diferențierii sexuale a soților, discuțiile aprinse în jurul naturii instituționale sau contractuale a căsătoriei nu sunt ceva specific nici măcar secolului XX, iar un exemplu grăitor în acest sens îl constituie critica adusă de Hegel lui Kant în urmă cu aproape 200 de ani. Pentru Hegel, căsătoria nu este nici „un raport al sexelor”, nici „un simplu contract civil”, iar „a treia concepție, tot atât de condamnabilă, este aceea care pune legătura căsătoriei numai în dragoste, căci dragostea, care este simțire, lasă loc accidentalității sub toate raporturile, o înfățișare pe care eticul nu este îngăduit să o aibă”. Definind căsătoria ca fiind „iubirea juridic-etică, în felul acesta tot ceea ce este trecător, capricios şi accidental dispărând dintr-însa”, Hegel nu pregetă să critice cu toată asprimea concepția contrară, susţinută „în toată rușinea ei, trebuie să o spunem, de către Kant”.
Deşi adept al concepției contractualiste, Kant definea, totuși, la rândul său, căsătoria ca „unirea a două persoane de sex opus, în vederea posesiunii reciproce a proprietăților lor sexuale pe toată durata vieții lor”, iar aserțiunile sale despre relațiile sexuale între persoane de același sex ar putea astăzi atrage urgia acuzațiilor de hate speech în aceeași măsură ca şi binecunoscutele pasaje pauline din Epistola către Romani. Deşi adept al unei concepții care dezvoltă întreaga ordine de drept pornind de la individul uman rațional, liber şi egal în drepturi cu toţi ceilalţi indivizi, Kant rămăsese însă un gânditor al timpului său, aşadar al unui timp în care ideilor raţionaliste ale Iluminismului li se opunea încă o societate a cărei ordine fusese configurată sub influenţa hotărâtoare a creştinismului şi în care instituţia juridică a căsătoriei oglindea originea divină a dreptului însuşi, unitatea (sit venia verbo: dialectică) dintre natură şi raţiune, sensul realizării unui bonum commune supraindividual în care se regăsea binele fiecărui individ în parte.
Lucrurile stau astăzi cu totul altfel, iar ambivalenţa kantiană nu mai poate fi susţinută. Întregii tradiţii europene a dreptului natural clasic şi apoi modern care vedea în căsătorie şi familie instituţii juridice anterioare societăţii şi statului şi care abia ele fac posibilă – din raţiuni naturale – existenţa şi perpetuarea atât a statului, cât şi a societăţii, i se opune astăzi o concepţie despre human rights care, din perspectivă tradiţională, nu poate fi considerată a fi altceva decât o adevărată perversion, dans la philosophie moderne individualiste, de l’idée de justice, et de son instrument, la jurisprudence. Eliberată de pre-judecăţile până mai ieri constitutive pentru identitatea societăţii şi pentru rolul statului, această concepţie dezvoltă cu maximă consecvenţă ideea dreptului ca libertate originară a indivizilor, care nu poate fi limitată decât în mod excepţional prin lege, şi anume, numai în scopul protejării aceleiaşi libertăţi.
Odată asumată această perspectivă, căsătoria – de acum separată de familie, a cărei semnificaţie instituţională este, la rândul ei, dizolvată în favoarea unei multitudini de „familii” imaginate după criterii al căror singur numitor comun pare să constea în caracterul arbitrar al demersului imaginativ însuşi! – este transformată într-un contract ale cărui obiect şi conţinut stau la dispoziţia liberului arbitru al părţilor contractante, iar tot ceea ce Hegel înţelegea prin „trecător, capricios şi accidental” devine în mod necesar fundamental, aşa cum elementele definitorii fundamentale pentru concepţia instituţională a căsătoriei şi singurele care pot justifica o protecţie juridică specială a acestei instituţii – precum diferenţierea sexuală între soţi, considerată ca bază naturală a procreaţiei, apoi procreaţia îngrijirea şi educaţia în familie considerate ca baze naturale ale societăţii – nu mai pot justifica un tratament care apare acum în mod necesar ca discriminatoriu.
Dinamica proceselor intrate şi în România pe un trend ascendent este, credem, destul de limpede. Toate aceste evoluții sunt revendicate teoretic și militant în numele exigenței de egalitate, se înscriu nu doar în registrul refuzului fundamentului natural-biologic al căsătoriei ca instituţie natural-socială, ci trebuie văzute şi în contextul demersului care vizează înlocuirea sexului natural cu genul cultural (am spune, a omului ca fiinţă naturală şi parte a naturii cu cea a omului ca fiinţă artificială şi parte a vorbirii, mai precis: ca parte a unui discurs retoric instrumentalizabil oriunde şi oricând după regulile mai vechi şi mai noi ale sofisticii). Este posibilă o societate de-naturalizată?
„Căsătoria pentru toți” a fost deja invocată și acceptată în numele egalității atotprezente de cei care, din cauza înclinației lor sexuale nu ar dispune de aceleași drepturi precum ceilalți și vor ca dragostea lor să fie recunoscută oficial și consacrată de către societate, iar interesele materiale comune să fie protejate prin lege. Apoi, separarea sexualității de normele culturale de alianță și de filiație pe care o implică relațiile dintre homosexuali ori sexualitățile ambigue înseamnă o radicală punere în discuție a tradiției și a voinței individului de a-și afirma liber identitatea fără referiri la un model impus. Refuzul ideii persoanei definite prin identificarea sa sexuală, semnifică o ruptură radicală, prin negarea totală a unei definiții biologice a sexului. Dualitatea sexuală trebuie să fie conjugată cu visul democratic al egalității tuturor, astfel că și căsătoria devine una pentru toți.
Dacă toate societățile de până acum comportă o distincție între masculin și feminin, ruptura pe care o impune acum „dinamica democratică” neagă meritul antropologic al ireductibilității de sexe în organizarea și reprezentarea societății. În contextul ștergerii acestei diferențe ancestrale, unii autori au teoretizat deja nașterea unei societăți care ar fi „post-etnică”, „post-rasială”, ori chiar „post-umană”, altfel spus, în întregime „de-naturalizată”. Indiferent de formele deja exprimate, ceea ce se desprinde ca esențial este efortul de a gândi o societate în care distincțiile de ordin biologic ori moștenite ar fi depășite, o societate radical democratică, în care totul ar fi produsul pur al voinței oamenilor.
Dacă societățile trecutului credeau a se fonda și așeza în ordinea lucrurilor (naturale mai degrabă decât sociale), cele ale viitorului se vor „raționale”, să se detașeze tot mai mult de natură, spre a instaura o ordine umană, autonomă. Altfel spus, de „a lua măsurile reale ale omului și de a deduce ordinea nouă”. O atare concepție evocă, în alt plan, „patriotismul constituțional” gândit de Jurgen Habermas care, contrar formei „convenționale” a identității naționale nu s-ar referit decât la procese și principii abstracte. Indivizii nu ar mai fi legați de națiune cultural și afectiv, ci ar fi uniți prin participarea lor la ordinea legii și cetățenie. Ei nu ar mai fi angajați în viața colectivă prin națiunea care rămâne locul afectivității și al tradiției culturale, ci de principiile statului de drept. S-ar impune, deci, neglijarea înrădăcinării oamenilor în națiuni istorice, prin conceperea și promovarea unei practici civice, pur rațională, legată exclusiv de respectarea legii. „Patriotismul constituțional” care ignoră realitățile sociale și limitele condiției umane pare a deveni astfel obiectivul prioritar.
Quis iudicabit? Cine urmează să determine care dintre cele două concepţii mai este (încă) sau a devenit (deja) aceea care exprimă astăzi identitatea proprie societăţii în care ne aflăm şi faţă de care, aşa cum afirma Curtea Constituţională Federală germană pe bună dreptate, conceptele constituţionale trebuie să rămână deschise? Din punct de vedere formal, la noi astăzi şi în anii care vor veni, această competenţă îi poate reveni, în primul rând, Curţii Constituţionale a României.
Quis custodiet ipsos custodes? Numai aceia cărora prin natura profesiei şi a vocaţiei le revine interpretarea ordinii sociale prin intermediul categoriilor juridice, aşadar juriştii înşişi. Altfel decât oamenii Bisericii, pentru care adevărurile de credinţă rămân aceleaşi chiar şi dacă lumea întreagă ar apuca-o pe căi greşite, juriştii de astăzi sunt numai interpreţii specializaţi ai lumii în care trăiesc şi a căii pe care societatea timpului lor o urmează. Ca atare, acolo unde vechile instituţii ajung să fie cu totul ruinate (aşa cum deja Alexis de Tocqueville vedea Europa de după Revoluţia franceză), nici ei nu le mai pot asigura continuitatea în faţa noilor configuraţii. Însă acolo unde noile configuraţii tind să fie impuse de sus şi prin forţă unei societăţi încă departe de a le fi asimilat agenda ideologică, tot juriştii sunt cei chemaţi să evidenţieze profunda ilegitimitate a acestui demers, chiar şi atunci când aceasta ar fi drapată în faldurile înşelătoare ale unei legalităţi despărţite de sensul ei originar. Tempore cognoscemus!
Republicare după Juridice.ro
